Юридическая консультация. Услуги адвокатов.
Адвокаты

БЕСПЛАТНАЯ КОНСУЛЬТАЦИЯ СПЕЦИАЛИСТА
Loading…

Компьютерные преступления

   Главная / Проверочная закупка & Контрафакт

Вопросы по темам "Проверочная закупка & Контрафакт"

Могу ли я сам представить справки о стоимости ПО? Как устроить, чтобы следователь приобщил их к делу?
Да, можете. Для этого нужно заявить в ходе предварительного следствия ходатайство, которое будет основываться на соответствующих статьях УПК РФ. Согласно ст. 86 — подозреваемый, обвиняемый и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Также защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Статья 120 УПК РФ гласит, что ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Справка о стоимости ПО — доказательство, которое относится к иным документам. С ее помощью определяется характер и размер вреда, причиненного преступлением, а в случае, если стоимость прав на ПО ниже 50 000 рублей — обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Без определения стоимости ПО, изъятого в ходе проверочной закупки, следователь не имеет права принимать решение о возбуждении уголовного дела. П. 25 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14, говорит нам о том, что устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. Иными словами, справку о стоимости нужно истребовать только в том случае, если программный продукт на рынке. Также не стоит забывать, что правообладатель напрямую заинтересован в завышении стоимости программ, так как вправе требовать компенсацию за нарушение исключительных прав в рамках гражданского иска в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей за каждое из нарушений, либо требовать оплаты в двойном размере стоимости экземпляров программ, контрафактные версии которых, проходят по уголовному делу, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
12. Во время проверочной закупки при мне были диски с разным ПО, которое я не устанавливал. Или такие диски нашли у меня дома при обыске. Почему обвинение приплюсовывает их стоимость к размеру нарушения? Как должно быть по закону?
В случае установки контрафактных версий программ речь идет о ч.2, ч.3 ст. 146 УК РФ. Согласно диспозиции этой статьи, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, обязательно необходимо присутствие у подозреваемого цели сбыта. Иными словами, само по себе хранение дома контрафактных носителей программ не может расцениваться, как хранение с целью сбыта. Типичная ошибка заключается в том, что давая признательные показания при допросе, подозреваемый указывает, что программы, найденные на флешке, дома или еще где, он хранит с целью дальнейшей установки клиентам. По закону, если не доказана цель сбыта на найденные в ходе проверочных мероприятий и следственных действий контрафактные носители, то они должны быть исключены, как вещественные доказательства и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Довольно распространенной формулировкой при рассмотрении судами дел за установку контрафакта является указание на то, что обвиняемый действовал в целях сбыта указанной программы, так как никто из присутствовавших не имел навыков и познаний, необходимых для ее копирования на жесткий диск компьютера заказчика. Железно доказанной цель сбыта будет в том случае, если подозреваемого поймали за руку в момент передачи денежных средств или после нее при проведении проверочной закупки.
13. Когда мне в первый раз предложили установить контрафактное ПО, я отказался. Работники милиции долго меня уговаривали, пока не уговорили. Разве это не провокация? Как мне доказать факт провокации?
Статья 5 Федерального Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, называется — “Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности”. Действительно, согласно данной статьи, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Как показывает практика, доказать провокацию со стороны органов внутренних дел при проверочной закупке программного обеспечения крайне трудно. Также разделяются мнения юристов по поводу природы провокации. Так, по мнению одних, провокация — один из видов соучастия преступления, т.е. провокационные действия следует наказывать через ст. 33 УК РФ, где указано, что подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Другие же утверждают, что провокация — самостоятельный состав преступления и не относится к виду подстрекательства.
Соучастие в преступлении может быть только умышленным как со стороны подстрекателя, так и со стороны исполнителя, их действия должны быть согласованы, т.е. должен быть единый преступный умысел. Также необходимо помнить о том, что умысел подстрекателя при проверочной закупке, прямо направлен на последующее изобличение преступника.
Однако, в нашем случае, провокационные действия со стороны правоохранительных органов можно отнести к нарушению ФЗ “Об ОРД”. Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание установщика, не парализующие его волю - уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Иными словами, если человек дал объявление в газету, что устанавливает ПО, ему позвонили законспирированные сотрудники правоохранительных органов и попросили установить контрафактное ПО, на что он отказался, однако его продолжили уговаривать, и он принял решение установить ПО, в таком случае у него возник умысел вследствие провокации, так как он не был готов и согласен совершить преступление без вмешательства негласных сотрудников. Но провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ. Также необходимо помнить, что правовым обоснованием проведения проверочной закупки является постановление, утвержденное соответствующим руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В случае, если будет доказана провокация, можно говорить о том, что сотрудник правоохранительных органов нарушил ст. 286 УК РФ, а именно превысил свои должностные полномочия, но ввиду слабого правового регулирования оперативно-розыскной деятельности определить правовую грань между уголовной и иной ответственностью сотрудника, производившего ОРМ крайне трудно.
14. В рамках уголовного дела у меня изъяли мой компьютер. Как мне вернуть его? На какой стадии я могу это сделать?
Для ответа на вопрос, проследуем вслед за Вашим компьютером, который попал в поле зрения сотрудников правоохранительных органов и впоследствии был признан вещественным доказательством. Первоначально его изымает сотрудник, который проводит первичную проверку, как правило — оперуполномоченный. Затем, он вместе с материалом первичной проверки передает компьютер в следствие/дознание/следственный комитет — в зависимости от того, в чем Вы подозреваетесь. Перед передачей материала в следствие, компьютер может попасть к эксперту, который подготовит предварительную справку о том, какие нарушения эксперт выявил. Но вот, Ваш ПК у следователя, эксперт в справке делает определенные выводы, позволяющие следователю принять решение о возбуждении уголовного дела, о чем он выносит мотивированное постановление. После этого, компьютер возвращают эксперту (не обязательно тому, который подготавливал справку). Эксперт вновь проводит исследование, но теперь уже по постановлению следователя. Существенная разница между справкой эксперта и его заключением в том, что при проведении экспертизы, эксперт письменно предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, а при подготовке справки — нет. Делается это для того, чтобы не затягивать сроки для принятия решения о возбуждении/отказе в возбуждении уголовного дела. Как правило, всегда выводы в заключении совпадают с первоначальными выводами, сделанными экспертом в справке. Итак, вещественное доказательство — персональный компьютер вернулся к следователю вместе с заключением эксперта. Теперь следователь обязан осмотреть его в присутствии понятых, и зафиксировать все увиденное в соответствующем протоколе, вынести постановление о признании и приобщении вещественного доказательства к уголовному делу. После этого, компьютер должен быть передан до суда в камеру хранения. О том, что следователь сдал на хранение вещественное доказательство, в деле должна находиться соответствующая квитанция. Как правило, камера хранения находится при отделении, в котором производится предварительное следствие.
Путь “из варяг в греки” пройден. Обратимся к правовому регулированию обращения с вещественными доказательствами. Вещественными доказательствами признаются любые предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления. При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела. Орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Если при помощи персонального компьютера были нарушены авторские права, согласно ГК РФ, по решению суда, в рамках гражданского судопроизводства по заявлению прокурора в защиту публичных интересов, он должен быть уничтожен за счет нарушителя либо конфискован. При уничтожении вещественного доказательства следователь выносит соответствующий протокол, где расписываются также понятые, участвующие в данном следственном действии.
Но все сказанное выше относится к тому случаю, когда Ваш ПК был признан вещественным доказательством. При этом, согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". Так что, изъятый ПК, в случае, если дело прекратилось, или вовсе не возбуждалось, полежит возврату собственнику.
Ч. 4 ст. 81 УПК РФ, гласит о том, что предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты. Чтобы вернуть изъятый ПК, не признанный вещественным доказательством, нужно ходатайствовать об этом в письменном виде перед следователем на любой стадии предварительного следствия, как только выяснится, что изъятый ПК — не является вещественным доказательством по уголовному делу. Наконец, на практике, изъятые предметы, особенно представляющие собой какую-либо ценность, в случае, если о них не вспоминают владельцы, нередко оказываются в итоге в самых неожиданных для буквы Закона местах — на радио рынках, в кабинетах, в чьих-нибудь частных домах.
15. В отношении меня было проведено несколько проверочных закупок, и возбуждено уголовное дело по ст. 146 УК РФ. Будут ли они все объединены в одно дело?
Как правило, оперативники уговаривают установщика на инсталляцию дорогих программ, стоимостью свыше 50 000 рублей Но нелишним будет знать, что в правоохранительных органах существуют показатели не только по раскрытым преступлениям, но также по количеству тяжких, многоэпизодных. Преступление, предусмотренное ст. 146 части 3 УК РФ относится к числу тяжких, максимальное наказание за него — до 6-ти лет лишения свободы. Часто, не добрав заветные 250 000 рублей (порог, с которого начинается части 3 ст. 146 УК РФ), оперативники просят установить еще что-нибудь, иногда и в третий раз могут провести проверочную закупку. Наконец, установщика задерживают и отправляют материал первичной проверки (с тремя закупками) — следователю на принятие решения. Стоимость прав на использование объектов авторского права, оперативниками уже подсчитана, рапорт в управление о раскрытом тяжком преступлении направлен. Следователь машинально возбуждает уголовное дело. Теперь обратимся к юридическим понятиям, а не устоявшимся укладам правоохранительной практики. С одной стороны, по своей правовой природе, установка контрафактных программ в разные временные промежутки одним лицом — совокупность преступлений, о которой говорится в ст. 17 УК РФ. Различают совокупность идеальную и реальную. Идеальная — это одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ. В нашем случае, мы имеем реальную совокупность — совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, о которой говорится в части 1 ст. 17 УК РФ. Наказания по совокупности преступлений назначается по правилам, предусмотренным в ст. 69 УК РФ. Самым распространенным случаем при установке контрафактных программ является когда преступления, совершенные по совокупности, по отдельности являются преступлениями небольшой и средней тяжести. При таком исходе, когда перед каждой проверочной закупкой устанавливаются программы, общей стоимостью на каждый случай установки — более 50 000 рублей, но менее 250 000 рублей, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
Как быть, если, к примеру, по отдельности ни один из эпизодов установки контрафактных программ не является уголовно-наказуемым деянием (когда стоимость экземпляров программного обеспечения или стоимость прав на использование программ не превышают пятьдесят тысяч рублей)? Сотрудники правоохранительных органов будут добиваться, чтобы все закупки сливались в одно дело по признакам продолжаемого преступления. Но такого рода преступления складываются из ряда тождественных преступных действий, которые направленны к общей цели и составляют в своей совокупности единое преступление. Кроме того, преступный умысел должен быть направлен на один и тот же объект. В нашем случае — программа для ЭВМ. Иными словами, чтобы признать преступление продолжаемым, нужно, чтобы установщик устанавливал одну программу по частям, что, естественно, никто не делает. Соответственно, признавать все три проверочные закупки — материалами одного уголовного дела, возбужденного по признакам продолжаемого преступления — неверно, и необходимо добиваться рассмотрения каждого из эпизодов установки — отдельно и в рамках КоАП РФ. К сожалению, практика по таким делам сложилась иная.
16. Возможно ли применить освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, предусмотренное ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ, если я — подозреваемый в совершении преступления по ст. 146 части 2 УК РФ?
Освобождение от наказания в связи с деятельным раскаянием является правом, но никак не обязанностью суда. Для применения ст. 75 УК РФ, необходимо наличие совокупности определенных условий:
1. Совершение преступления впервые. Как правило, на практике по ст. 146 УК РФ попадают не судимые.
2. Совершенное преступление относится к преступлениям небольшой или средней тяжести. Ст. 146 ч. 2 - преступление небольшой тяжести.
3. После совершения преступления лицо, его совершившее, добровольно явилось с повинной. Заявление о явке с повинной - добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении ст. 142 УПК РФ. На практике сотрудники правоохранительных органов оформляют явку с превеликим удовольствием.
4. Лицо, совершившее преступление, способствовало раскрытию преступления. Этот критерий останется на усмотрение суда.
5. Лицо, совершившее преступление, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления. Нужно заплатить правообладателю до суда, что вполне реально, если есть деньги.
6. Лицо, совершившее преступление, вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным. Подозреваемый по ст. 146 УК РФ вряд ли представляет опасность для общества изначально, но это так же определит суд по своему усмотрению.
Исходя из вышеизложенного, а также из правоприменительной практики, рисковать и добиваться применения ст. 75 УК РФ — не стоит, так как при соблюдении всех шести условий Вам никто не гарантирует, что суд воспользуется таким правом, как освобождение обвиняемого от наказания в связи с деятельным раскаянием. Также не стоит рассчитывать на применение такой нормы в рамках предварительного следствия, так как система показателей, которую еще не скоро окончательно искоренят, обязывает следователя направлять как можно больше дел в суд.

(с) Алексей Анатольевич Шаталов, 2010-2011.
IT юрист, в прошлом дознаватель, музыкант


   «  назад
ЮРИДИЧЕСКАЯ КОНСУЛЬТАЦИЯ ON-LINE

Услуги адвоката

Юридические консультации и ведение сделок по различным отраслям права (при заключении договора на абонентское обслуживание: Трудовое, семейное, жилищное право, моральный вред, недвижимость, ДТП, сопровождение сделок, защита прав потребителя,  наследство.

задать вопрос »

  

Copyright © 2006   Коллегия адвокатов

ГлавнаяАрбитражные дела|Гражданские дела | Уголовные дела